¿Es concebible una legislación trasnacional? Internet y una aproximación a sus delitos

Coescrito junto con Andrés Fernández en el 2005. Periodismo digital desde Colombia.

¿Es concebible una legislación trasnacional? Internet y una aproximación a sus delitos

Internet, como medio de comunicación, es supremamente globalizado. Desde un computador situado en casi cualquier país del globo y conectado a la red se puede acceder a todos sus contenidos. Y decimos casi porque no hay que pasar por alto los casos de gobiernos como el chino o el cubano, que establecen censura sobre algunos de los contenidos que sus ciudadanos podrían encontrar allí.

Pero no sólo se accede a contenidos a través de Internet. Cada vez, de manera creciente, se pueden hacer negocios a través de este medio, y en el caso de mercancías que llamaremos virtuales, como podrían ser videos, canciones, libros y otros productos similares, estos pueden viajar por la red sin vigilancia alguna por parte de los estados. Se crea, entonces, un comercio en el que los productos no pasan por las fronteras físicas, con lo que los mecanismos típicos de control, como las aduanas, pierden su eficacia. Aun en el caso de las mercancías tangibles, la vigilancia estatal es muy reducida.

“Común a estos planteamientos es la idea de que la vinculación típica entre las fronteras geográfica y el Derecho responde a consideraciones que no concurren en términos similares cuando se trata de aplicar las legislaciones estatales en el marco de Internet(1) , como es la capacidad de los Estados para garantizar el cumplimiento de la ley y la sanción de sus infracciones, la existencia de proximidad física entre la conducta y las reglas reguladoras de las consecuencias jurídicas, la relación entre la legitimidad democrática de las normas y la participación de los procesos de decisión fundamentalmente de quienes se ven afectados por ellas”(2) .

Como quedó esbozado en los párrafos iniciales, Internet plantea desafíos en el plano del derecho público y también en el del derecho privado. Hay discusiones sobre la pornografía y el material dañino que pertenecen principalmente al primer ámbito, mientras que las cuestiones referentes al comercio y todo lo que el implica (patentes, derechos de autor, contratos y demás) se enmarcan en el segundo campo.

No obstante esta distinción, que será importante para planteamientos posteriores, hay consideraciones que aplican para ambos casos, y que son las que permiten apostar por una legislación supranacional como solución viable para regular Internet.

Una de las características primordiales del nuevo medio, como quedó anotado adelante, es la ubicuidad de sus contenidos. Desde cualquier parte se puede acceder a contenidos situados en servidores de otro país, que tiene, por supuesto, una legislación diferente a la del país del usuario.

Quizá los problemas más agudos de esta disparidad legislativa se plantean en el campo del derecho privado, pues en lo que se refiere al derecho público las legislaciones nacionales incorporan, en muchos casos (Colombia, por ejemplo), los postulados contenidos en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, lo que permite alcanzar algún grado de consenso. No sucede así en el caso del derecho privado, sobre todo en el tema de las marcas, un tema que por lo general está circunscrito a límites territoriales.

En efecto, cuando alguien registra una marca este registro sólo opera dentro del territorio de un país, o a lo sumo dentro de un grupo de países, como podría ser la Comunidad Europea. Sin embargo, gracias a la ubicuidad de Internet, alguien podría aprovechar la recordación y demás activos intangibles de un nombre para beneficiarse económicamente de ello. Sucedió por ejemplo en Italia que una empresa editorial se anunciaba como Playman, y que sus contenidos eran similares a los de la internacionalmente reconocida Playboy.

El caso tenía un antecedente en 1981. En ese entonces los tribunales de Estados Unidos, país sede de Playboy, le prohibieron a la editorial italiana distribuir su material en el territorio nacional. Los tribunales italianos, por su parte, consideraron en ese momento que no había lugar a confusiones y permitieron que la empresa usara ese nombre. Después, con el auge de la red, la empresa italiana usó su nombre en la página web. La decisión de los tribunales estadounidenses, resumida por Pablo Alberto de Miguel Asensio, fue la siguiente:

“El tribunal considera, como consecuencia de que Internet es un fenómeno global, que al demandado no se le puede prohibir el establecimiento de un sitio web en el que emplea un signo distintivo que legítimamente puede utilizar en un determinado ámbito geográfico por el mero hecho de que sea accesible en países en los que su uso como marca le está prohibido. Ahora bien, en la medida en que la distribución de imágenes por Internet en EE.UU. por parte de la empresa editora italiana -que había captado clientes en EE.UU. a través del nuevo medio -representaba una infracción de la prohibición de 1981 (y de los derechos del demandante en EE.UU. sobre sus signos distintivos), el tribunal prohíbe al demandado aceptar nuevas suscripciones y le obliga a poner fin a las existentes respecto de personas domiciliadas en EE.UU”(3).

Otro caso en el que se muestra la complejidad que implica el carácter transnacional de Internet sucedió este año en Medellín. En una página web alojada en un servidor de Holanda se publicaban historias y calificativos degradantes (como perra y zorra, por ejemplo) en contra de estudiantes de colegios pudientes de la ciudad. Una madre de familia, cuya hija estaba siendo afectada por los comentarios, se quejó ante Empresas Públicas de Medellín, la entidad a través de la cual se conectan la mayor parte de los habitantes de la ciudad. Lo único que EPM pudo hacer fue bloquear el acceso al sitio, que a las pocas horas se había abierto bajo otra dirección. El productor del contenido no pudo ser identificado, y en cuanto al servidor holandés no era mucho lo que se podía hacer, pues quienes ofrecen este servicio lo hacen sin revisar mucho el contenido de lo que alojan. Además, la tarea sería dispendiosa por la gran cantidad de páginas que hay. Estos son algunos tipos de delitos por nombrar, también tenemos casos de robo a la propiedad intelectual, estafas, contactos para trata de blancas, abuso infantil, etc…

Estos ejemplos muestran algo concluyente: en Internet se cometen delitos, y muchos de ellos escapan a las fronteras territoriales en las que de manera clásica se ha apoyado el derecho. El fallo en el caso de Playboy y Playman lo demuestra, pues la primera empresa es conocida globalmente, no sólo en Estados Unidos, y la empresa italiana se aprovecha del nombre ganado por la primera en todos los países del mundo. En el caso de la página difamatoria de Medellín se ve que la ubicación geográfica del delito no importa, pues sus efectos se sienten en otro lugar.

¿Legislar Internet?

Es definitivo que la misma naturaleza de Internet difumina y desvirtúa las barreras físicas en un mundo de virtualidad, donde se es culpable de un delito aquí pero allá no.

Ante lo planteado en el primer punto, por obviedad quedaría latente la necesidad de una legislación que castigue los delitos cometidos en la red y que sea aplicable a la mayor cantidad de países posibles. Pero…

Internet cuenta con unas características especiales que exigen una normatividad especial. Normatividad que sería un prototipo en su género.

Entre las características más sobresalientes encontramos:

1. La volatibilidad de los contenidos, hoy se puede acceder a ellos pero mañana ya la url no existe o arroja error 403 acceso prohibido o simplemente ya hay otra información. Un sitio web puede ser actualizado en cualquier instante.
2. El almacenamiento de la información. Esta puede ser en cualquier parte de mundo, es decir, que los servidores pueden estar ubicados en China o en Siria o en Argentina y el autor vivir en Finlandia, Nueva Zelanda o Chile.
3. Internet no es anónimo. Contrario a los que muchos piensan, en internet el anonimato es solo un sofisma de distracción, pues cada computador conectado a la red tiene una identificación única que es la dirección IP, es decir, que si el usuario no es un versado en la ciencia de la informática, y llega a cometer un delito, será fácilmente rastreable.
4. La libertad. En Internet se es virtualmente libre de hacer lo que se desee, es decir, se tiene la opción de seguir malos comportamientos sin que exista el temor latente y perenne de ser castigado.
5. La accesibilidad. Cada día es más fácil acceder a internet. Los costos de los equipos disminuyen y el nivel de instrucción para el uso de esta tecnología aumenta. Cada día hay más telepolitas conectados a la red.
6. La velocidad con que se dan los cambios. Al haber interconexión entre diferentes modos de pensar a nivel global, sumado a la rapidez con que se actualiza la tecnología para mantenernos conectados, los cambios se suceden todos los días. En Internet la evolución es rápida y al parecer imparable.

Ante esto, se convierte entre titánica y utópica una concepción de leyes transnacionales de castiguen los delitos que se comenten en la red. Internet lleva ya más de 10 años de vida y contando y hasta el momento, no ha sido posible concebir ni siquiera un modelo que se le acerque en su totalidad.

Ahora analicemos, ¿cuáles son los sectores más afectados y que piden a gritos este tipo de legislación? Primero está el sector de propiedad intelectual, entiéndase principalmente música y software que han sufrido grandes pérdidas económicas por el desarrollo de tecnologías que permiten piratear este tipo de productos fácilmente sin que los esfuerzos desarrollados hasta ahora hayan arrojado grandes resultados. Sigue el sector bancario y de comercio electrónico, el desarrollo de la banca en línea que permite hacer transferencias digitales de dinero se han convertido en targets para hackers y últimamente para el “phising” o estafas electrónicas. Luego tenemos a la población infantil que se conecta a la red que son víctimas de redes de abuso sexual, prostitución, pornografía y similares. Y finalmente, la esfera política que se ve afectada por la divulgación de opiniones en contra del sistema de gobierno regente o la divulgación de pensamientos y corrientes políticas que van en contra del sistema actual.

Sin embargo, la red no es del todo anárquica. Sus mismos ciberciudadanos han creado códigos de buen comportamiento llamados genéricamente Netettiquete. Estos tratan de brindar pautas con respecto a los comportamientos que son bien vistos o mal vistos por otros conectados a la red. La misma censura generada por los telepolitas cuando otro ingresa a su espacio y asume comportamientos indeseables y se convierte en una amenaza. El control de contenidos por parte de algunos servidores que deciden si le dan alojamiento a tal sitio o no por el material que contiene. El desarrollo de programas como Websense y demás tipo filtros, que limitan los contenidos a los que puede acceder desde un computador de acuerdo a unos parámetros definidos.

Tocando el punto de leyes como tal, países como USA y España han creado leyes que intentan regular el uso y castigar los abusos en la red enmarcados en su espacio geográfico. Sin embargo, como lo expresa Elisa Prados, profesora de Derecho Mercantil de la Universidad de Cádiz (España), “La capacidad que tiene la legislación española de poder castigar los delitos que se cometen a través de Internet es limitada, la rápida evolución tecnológica supone un obstáculo a la hora de legislar”.

Enfocándonos en el habla hispana latinoamericana, una rápida búsqueda en google bajo el criterio de “legislación supranacional internet”, nos arroja tan solo 91 documentos, donde en términos generales hablan de la construcción de una legislación supranacional que regule los delitos cometidos en la red. Hay países como Argentina que han hecho avances en la creación de un marco jurídico, pero hay países como Bolivia donde estos temas son casi inexistentes.

En conclusión, la concepción de una legislación transnacional de Internet es algo que realmente vemos utópico, ya que fuera de las limitaciones que presenta la misma Internet por su naturaleza, también hay limitaciones físicas, por decirlo de alguna manera, que impiden la construcción de la misma: sentimientos antiimperialistas, diferencias culturales, barreras idiomáticas, sólo por destacar algunas…

A mayor globalidad, más localidad, es decir, las leyes que genere cada país con respecto a este tema serán las que sigan regulando el área geográfica como ha sido hasta ahora…

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(1)Vid. D. R. Johnson, D. G. Post, “Law and …”, loc. cit., pp. 1370 – 1376.
(2) Pedro Alberto de Miguel Asensio, Derecho privado en internet. Segunda edición 2001, Editorial Civitas, Madrid. ISBN 84-470-1570X
(3) Ibid

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